宜兴律师

　　广东省佛山市中级人民法院

民事判决书

　　(2005)佛中法民五终字第767号

　　上诉人(原审原告)佛山市某某建筑工程公司。

　　法定代表人孔某某，总经理。

　　委托代理人杨浩，广东源本律师事务所律师。

　　委托代理人黄某某，该公司总经理助理。

　　被上诉人(原审被告)佛山市某某中学，住所地佛山市禅城区和平路45号。

　　法定代表人邓某某，校长。

　　委托代理人吴毅、杨小明，均系广东天地正律师事务所律师。

　　上诉人佛山市某某建筑工程公司(以下简称三建工程公司)与被上诉人佛山市某某中学(以下简称佛山二中)因建设工程合同纠纷一案，不服佛山市禅城区人民法院(2004)佛禅法民一初字2508号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现己审理终结。

　　原审判决认定：被告佛山市某某中学因需要建设教学楼而向社会公开招标，原告中标后，双方于2000年11月13日签订了《建设工程施工合同》，合同价款 430万元。合同约定工程竣工日期为2001年8月25日，工程款的支付按照施工形象进度，按季度计算拨付，所付进度款不得超过工程总造价的95%，工程款的4.5%在工程竣工验收一个月内结清，其余0.5%的工程款在工程保修期届满后14天内付清，逾期付款按照银行有关延期付款的规定支付违约金。合同价款采用固定价格合同，如因工程承包人引起的质量缺陷的修补和安全事故的处理及赔偿，施工期间的材料价格变动，合同价款不变;因设计或发包方引起的工程量变更等，合同价款得以调整。合同签订后，原告依约进场施工，工程于2002年3月21日竣工并通过验收。经原告委托佛山市紫晖工程造价咨询有限公司(以下简称紫晖咨询公司)审定，教学综合楼工程结算价为3969577.54元，增加部分结算价为1291861.58元(其中人工挖孔桩部分的785400元为预算书漏计)，总工程造价为5261439.12元。2003年12月18日，被告在原告提交的建筑工程结算书上盖章，之前被告已经支付的工程款为410 万元，其余尚欠的工程款没有支付。

　　原审判决认为：原告通过招投标的方式取得佛山市某某中学教学楼建设工程，双方签订的《建设工程施工合同》没有违反法律、法规的规定，属有效合同，受法律保护，双方应当按照合同约定履行自己的义务。现建设工程已竣工并经验收合格，双方争议的焦点是2003年12月12日紫晖咨询公司出具的《工程结算审定书》中“其中预算书漏计人工挖孔桩部分造价为78.54万(元)”是否应当计入被告应付工程款内。根据工程的基础结构平图、原告的《工程技术投标书》及紫晖咨询公司出具的《关于佛山二中教学综合楼结算桩部分的说明》来看，该部分工程不属于增加工程项目所增加的工程造价。由于通过招投标取得的建设工程，属于工程造价承包，只要不是经过发包方认可的增加的工程项目，其余属于招标范围内工程项目结算应当按照中标时的工程造价进行结算，所有实际工程造价高于或者低于中标价，均属于建设工程承包的风险，对发包方和承包方均是公平的。原告在没有证据证明785400元工程款是属于发包方确认增加工程项目的造价的情况下，仅凭工程完工后的实际结算要求被告按此造价结算工程款的请求，有违工程招投标的原意，也违反了公平合理的原则。故此，对原告要求被告支付该部分工程款的请求，不予支持。原告通过投标所取得的建设工程造价为430万元，加上被告确认的增加工程项目的造价506461.58元(1291861.58元- 785400元)，实际的工程结算款应为4806461.58元，扣除被告已经支付的工程款4100000元，被告实际尚欠原告的工程款为 706461.58元。对于该部分欠款，被告应予支付。被告以工程的实际使用人是其他学校及工程结算应当经当地财政部门同意而拒付工程款的理由，没有法律依据。虽然双方约定工程款在工程保修期届满后14天内付清，但由于双方对785400元的工程款是否应当支付未能达成一致意见，原告要求被告支付自 2003年12月19日起的违约利息的请求，没有事实根据和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、某某百七十九条第一款的规定，判决：被告佛山市某某中学在本判决生效后30日内，向原告佛山市某某建筑工程公司支付工程款706461.58元。本案受理费 16797元，由原告负担4722元，被告负担12075元。

　　三建工程公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1、原审法院合议庭任意突破审限，在程序上对诉讼当事人严重不公平。2004年9月28日禅城区人民法院正式受理本案，根据《民事诉讼法》的规定，禅城区人民法院应当在2005年3月28日前作出判决，但本案判决一直拖到2005年7月26日，突破审限四个月，而且本案经办法官并未取得延长审理期限的授权证明文件。在最高人民法院三令五申“严格执行案件审理期限”的今日视制度如无物，作为案件当事人，上诉人可以质疑判决的公正性。

　　2、原审法院的判决使得被上诉人取得不当得利。原审判决既已认定整个工程造价为5261439.12元(包括人工挖孔桩部分785400元)，又不支持上诉人关于该部分工程款的请求，被上诉人即以4476039.12元的支付而占有价值5261439.12元的工程，即被上诉人因原审判决就取得 785400元的不当得利。法律是要解决民事纠纷的，而原审判决不但未解决纠纷，而且被上诉人还可能由此获得不当得利。

　　3、导致工程量增加的原因在于被上诉人，所以被上诉人有义务支付全部工程款(包括漏计的工程部分785400元)。根据上诉人被上诉人双方于2000年 11月8日签订的《建设工程施工合同》第23.2条“风险范围以外合同价款调整方法：由设计人或发包人引起的工程量变更、材料价差按市造价站发布的建设期内每季建设工程材料价格信息及省市建设行政主观部门下达的其它造价文件进行调整。”因施工中出现了新问题，2000年12月19日，该工程设计人佛山市房屋建筑设计院出具《工程设计变更修改通知》，对增加的工程量有详尽说明并记载工程变更的原因是“因地下水大，于强风化层扩大桩头施工困难”。作为设计人佛山市房屋建筑设计院本着对工程负责的精神，根据施工中出现的与原施工图纸不相称吻合的现状，本着实事求是的原则，及时对原设计图进行修改，这体现对“百年大计教育为本”的重视，而这些情况作为本案被上诉人委托的设计人佛山市房屋建筑设计院在招投标时也并不知晓，而本案上诉人更是按照设计图以及建设单位的要求进行施工，所增加的工程量既是合同约定的可以调整的范围内也是被上诉人在设计预算时的遗漏部分;同时，对被上诉人委托的紫晖咨询公司就整个工程量的结算价格，上诉人是完全认可的，所以被上诉人应当支付全部的工程款。

　　4、原审判决认为“上诉人所请求的785400元工程款没有得到被上诉人认可”与事实不符。2003年12月12日，紫晖咨询公司所制作的《工程结算审定书》，已经确认增加的工程量为1291861.58元，并且在备注中注明“其中预算书漏计人工挖孔桩部分造价为785400元”，对以上事实被上诉人签章确认。2000年12月19日，被上诉人委托的设计人佛山市房屋建筑设计院出具《工程设计变更修改通知》和证书编号为1911552的施工图纸，要求上诉人依据变更修改后的图纸施工。根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”前述事实已经证明，上诉人是依据被上诉人的设计以及后来的变更设计而施工，且增加的工程量已得到被上诉人认可。

　　5、因被上诉人拖欠工程款导致上诉人损失，被上诉人应当就其所拖欠工程款支付相应利息。整个工程的造价为5261439.12元已得到各方认可，根据合同以及相关证据和后来的确认文件完全可以证明这一事实，无论招标前的工程预算书的制作人、工程的设计人佛山市房屋建筑设计院，还是工程竣工时参与结算的紫晖咨询公司都是被上诉人所委托，根据民事法律，委托人的所作所为由被委托人承担相应的民事责任，而且在本案中被上诉人对增加工程量和价款没有任何异议。根据合同约定，2003年12月18日，被上诉人应当付清全部工程款，但是被上诉人以各种借口拒绝支付，所以上诉人要求被上诉人自2003年12月19日开始支付欠款利息是有充足的事实和法律依据的，同时被上诉人拒绝支付工程款的行为已经违约，应当承担违约责任。综上，上诉人不服禅城区人民法院(2004)佛禅法民一初字第2508号民事判决，特提起上诉，请求二审法院变更该判决，支持上诉人的诉讼请求。

　　被上诉人佛山二中答辩称：佛山二中认为一审法院判决正确，三建工程公司上诉无理，现提出答辩意见如下。一、合同合法有效，工程价格固定。