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浅谈防范建设工程法律风险 维护建设单位合法权益

作者：屈健　　　来源：论文天下论文网

论文关键词：建设工程 法律风险 防范

    论文摘要：通过对建设工程合同签订、履行、变更、解除，以及工程预算、决算的操作过程进行分析，提出防范建设工程法律风险、维护建设单位合法权益的具体措施。

　　本人所在工厂从城区搬迁进乡镇工业集中区，新区占地200多亩，建造工业厂房和生活办公区域六万多平方米。本人有幸被工厂委以建设单位（甲方）驻现场代表，代表甲方进行建设工程的合同管理，并了解了一些合同签订中的前期谈判过程，经历了后期竣工决算的各种争执，耳闻目睹了建筑行业内的各种不规范行为，见识了个别不诚信企业欺诈建设单位，不择手段取得暴利的种种劣迹。尽管建筑领域目前法律法规已比较健全，但各主体的守法、用法、执法情况还有很大差距，像下面这些情况还时有发生：

　　一、移花接木、挂靠资质

　　按理，建设单位根据勘察设计单位或施工单位报出的各种资质证书，可以很容易地了解这些单位的勘察设计或施工能力。然而，目前的事实并不是这样，有些单位为了能承揽工程，采用移花接木的恶劣手段，挂羊头卖狗肉，蒙骗招标方以能实现中标目的。

　　低资质或无资质的企业借用有资质或高资质的单位来承揽或投标，一旦中标，除了合同上去被借用单位盖个章外，一切工作都由借用资质单位来承担。更有甚者，一些有资质、高资质企业进行投标，中标后整体转包给无资质或低资质的单位承包施工，向无资质或低资质企业收取一定的管理费用，有的还美其名曰“项目经理负责制”，把工程直接转包给承包老板。

　　二、瞒天过海、低价竞标

　　勘察设计单位为了要承揽工程，可以把勘察设计费压得很低，施工单位则故意将工程量漏项报价和抬高“让利比例”来报价。漏项报价是在施工图纸中应该考虑的工程量故意在报价工程量清单中不列出，同时，在措施项目费中，也故意漏项，将脚手费、排水费、临时设施费、二次搬运费等应该列入的措施项目费少报或不报，使投标总额明显低于其他投标单位。个别投标企业还故意抬高所谓“让利”比率，吸引建设单位让其中标。虽然各地建设主管部门也已察觉到这种恶意客户的“让利”，还分别规定了材料费、机械费、人工费、措施项目费、管理费的“让利”最高限定，但在招投标中，突破规定恶意竞争的情况还是经常出现。

　　三、鱼目混珠、偷工减料

　　不论勘察设计单位还是施工单位，由于低价竞标造成的内部成本利润压力，都会用各种办法来转嫁到建设单位头上去。最常用的办法就是偷工减料、粗制滥造：勘察可以减少勘察点来减少成本支出，设计时可以借用相同类型的图纸来减少计算工作量。施工企业在施工时减少钢筋环箍、自拌砼降低配比、建筑物高度降低、浇注梁柱时模板缩小尺寸等等。特别容易偷工减料的是土方工程，寻找各种理由说无法进行定额计算，按实测时则尽可能地挖大，多算工程量；明明是机械挖土、机械装车，结算时变成人工挖土和人工装车；在土质认定上，明明是一、二类土的要确认为三、四类土；挖土标高和回土标高测定上，不按规范进行布点测量；砼地坪浇注时，四周模板围栏处按图纸规定测定，中间区域多填房碴或砂石，减少砼用量。

　　四、节外生枝、大幅签单

　　低报价、高签单，是目前一些建筑企业的惯用手法。如果是在设计图纸之外，或者是施工现场真实的不可避免的特殊原因，那现场签章是应当的。但施工企业往往不是这样，而是把应该在投标时考虑进去的或者是故意在投标时遗漏的，甚至是趁建设单位业务不熟悉而提出的可做可不做的工程项目等来签单，以获取额外收益。例如：基础挖坑时借口土质情况塌方要求扩大放坡的开挖工作面签单，甚至提出打钢板桩签单，逢雨天要求打水签单，有的甚至提出要深井降水签单，应力钢筋连接时焊接连接改机械连接要签单，明知设计上有误，窗户、水管等冲突而照常施工，返工还要签单。

　　五、上屋抽梯、逼你就范

　　勘察设计工作一旦开始，特别是设计草图出来，对该设计院的能力就已经略知大概，一遍又一遍的修改，也拿不出理想的设计效果。施工单位一旦合同签订，特别是进场施工以后，一切都将建设单位玩弄于股掌之上。工期约定、付款约定、投标时的承诺可以把各种各样的客观因素或甲方因素拿出来推翻或搪塞。

　　按理合同一旦签订以后，勘察设计单位或施工单位如无理违约的话，是可以采取仲裁或诉讼来解决。但事实上，仲裁和诉讼的成本是巨大的，特别拖不起的是时间。建设单位对按期交房是关于身家性命、利益关天的，不到万不得已的情况下，谁愿意花了时间、精力、财力去申请仲裁和诉讼，确实是处于被上屋抽梯状态。不少企业只能应付就范、忍气吞声、息事宁人。

　　六、弄虚作假、高报多算

　　施工单位弄虚作假的主要形式有土方计算弄虚作假：像机械挖土按人工土报，挖土深度虚报，土质等级虚报，挖土回填定额计算虚报，原始标高故意记错，回填土多记多报。变更设计和修改图纸后，减少工程量的不列入，而增加的工程量的则多列入，钢筋按扎料单多列搭接数量，5倍d按10倍d计算。多报构造柱数量。工业厂房中配套设施多算多计，如电缆沟、设备基础等非规范图纸工程量的多算等等。如果建设单位现场人员不能及时发现，审核部门又不仔细，决算中多算多计现象是十分惊人的。

　　七、名义监理、形同虚设

　　为了解决建设单位业务专业知识缺乏问题，对建设工程实行监理制度是一项相当好的制度。然而，制度的走样使个别监理公司成了施工企业的保护伞和合谋人。监理公司不负责任，对施工单位偷工减料现象熟视无睹。有的监理公司派出无资质的人员在工地，表面上看有人在现场，实际完全成了聋子的耳朵。有的监理公司和施工企业本已相当默契，对偷工减料习以为常，在建设单位提出一些疑问的情况时，监理人员甚至还会伙同施工企业蒙骗建设单位。

　　建筑领域这些形形色色的现象，让不熟悉业务、不了解内情的建设单位根本无法应对，有的建设单位有史以来第一次搞建设工程，经验、人员都缺乏，很容易上当受骗。而一旦上当受骗又根本无法来纠偏，只能一步一步套牢而难以自拔。

　　但工程还是要建的，怎样来减少这些风险，维护建设单位的合法权益，关键是要尽可能地做好防范措施：

　　（一）熟悉法律、掌握规则

　　有关建设工程的法律法规有很多，主要有《合同法》、《建筑法》、《招投标法》、《建设工程质量管理条例》、《建设工程勘察设计管理条例》，建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》、《建设工程价款结算暂行办法》等法律法规，还有建筑质量管理的有关标准，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等司法解释，都应该有所熟悉和了解

　　（二）事前调查，摸清底细

　　在招投标之前一定要做好拟投标人情况的摸底工作。首先要从工商部门去查询该单位的基本情况，特别要对以分公司、驻××办事处等名义投标的单位进行重点调查。通过相关人员进行投资方调查，了解投资方、经营者的实力和为人，特别是主要管理人员的诚信度。

　　（三）算准标底，杜绝低价

　　委托标底计算单位计算标底，首先要选择信誉程度高的造价咨询机构，要看具体造价师的能力和敬业精神，编制标底时的细致是工程造价控制的前提，漏项和错算是工程量招标中的一个重大隐患。不论采用固定价格或可调价格，千万不能将价格风险放得太大，一旦市场价格发生较大变化时，不论发包方还是承包方都没有能力来承担。

　　（四）考虑周到，规范约定

　　选择诚信程度和资质情况都比较理想的勘察设计和施工单位后，或者是经过招投标确定中标单位后，认真细致地研究合同条款是很关键的工作。目前，勘察、设计合同有范本，但都是普通内容，对特殊约定要细化到具体的合同内容中去；建设工程施工合同目前也有《建设工程施工合同（通用条款）》，具体约定在专用条款中细化。要认真推敲专用条款中的各项约定，特别是工程质量约定要细化，工期奖罚要明确和可操作，工程量范围要约定细化。另外，还可以签订各种补充约定或附加协议，将工程特殊情况的各种约定都列入进去，而值得关注的是，尽可能不要签订“黑白”合同。

　　（五）注重现场，派驻强将

　　建设单位千万不能以为反正有监理单位，反正有质监部门，不需要对建设工程进行自行监控，这样将会完全处于失控状态。只有委派信得过的本公司人员常驻工地进行监督，随时发现工地上的各种问题，及时协调勘察、设计、施工以及其他配套协作单位之间的关系，随时发现各种有损建设单位利益的情况，工地常驻人员要善于学习、熟悉业务，敢查敢管，一身正气，只有这样才能真正维护建设方的利益。

　　（六）积累资料，保存证据

　　害人之心不可有，防人之心不可无。为了避免和防范法律风险，在建设工程全过程中要善于积累资料，保存各种证据，特别对合同、协议、技术核定、设计变更、会议记录等要妥善保管。对隐蔽工程的施工质量、土方工程的现场测定数据、原辅材料的现场取样等要有专人负责。如果采用可调价格结算的，还要对当时价格进行资料收集，做好调价依据的汇总和整理工作，备而不用。现场还可以保存视听资料，现场拍照、摄像要突出现场证明力，