宜兴律师

        　　一、案情简介：

　　张某做饲料生意，因资金短缺，于2001年6月20日，通过王某介绍并担保向李某借款5万元，双方约定月利率为15‰，还款期限为2002年6月20日。同日由张某出具了借据一份给李某，王某在借据上签名担保。当时在场人还有胡某和庄某。后于2002年3月20日，李某因借据丢失，遂与张某协商，自愿放弃部分利息，将月利率减为9‰，并由张某重新出具借条一份给李某，同时李某出具了一份证明证明2001年6月20日张某出具的借据作废给张某。后经李某多次催要，张某和王某均未履行还款及保证义务，后李某遂诉至法院，要求张某立即偿还其借款5万元及利息，并要求王某承担连带偿还责任。

审判：

　　法院受理后，经庭审质证，王某对其于2001年6月20日为张某在李某处借款担保的事实未予否认，但其辩称，张某与李某双方重新达成的借款协议未经其同意故不应承担担保责任。

　　法院审理后认为，王某为张某在李某处借款5万元担保的事实当事人双方均无异议，法院予以确认。对张某与李某双方重新达成的借款协议虽未经王某同意，但借款合同系减轻了债务人的负担，所以保证人仍应当对变更后合同承担担保责任。遂根据《中华人民共和国担保法》第18条、第19条和最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第30条之规定判决：张某归还李某借款5万元及利息(月利率按9‰计算)，王某承担连带偿还责任。

　　二、本案的分析及其问题的提出

　　就本案而言，案情的事实的确简单，隐藏其后的法律关系也不复杂。张某和李某是借贷法律关系，王某因在借据上签名担保，而与李某构成保证的法律关系。因为没有明确保证的方式，根据《中华人民共和国担保法》第19条的规定，王某承担的是连带保证方式。这些都不是审判中争论的焦点。要正确处理好本案，关键是主合同的变更，即借贷关系的变更是否影响保证责任的承担。如果影响，在多大程度上影响。所以在本案在审理过程中，有两种不同的处理意见：

　　(一)、王某应承担担保责任，理由是：王某在原借据上签字担保，应承担担保责任。虽然张某与李某协商对借款利率进行了变更未经王某同意，但是并未加重张某的债务负担。根据《中华人民共和国担保法》第18条、第19条和最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第30条之规定，对于减轻债务人负担的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任。因此，王某仍应对变更后的债务承担保证责任。

　　(二)、王某不应承担担保责任，理由是：张某向李某借款，双方借贷关系依法成立，应由张某归还此笔借款，王某在借据上签字担保应当承担担保责任。但后来张某与李某协商，李某自愿放弃部分利息，降低利率，并由张某重新立下借据，双方宣布原借据作废，因此应认定原债权债务关系解除，新立的借据应认定为是一个新的债权债务关系。新立的借据是由张某出具给李某的，王某并未在借据上签字担保，故王某不应承担担保责任。

　　应该说第一种意见无论是从法律关系的归纳，还是法律条文的适用，以及对担保法及其司法解释的立法精神的把握都是较为准确的。法院的最终判决也是遵循第一种意见的，所以本案的判决也是基本上妥当、合理的，关于该判决的具体问题将在下文详细分析。事实上，我们看到本案发生争议的关键点在于，借贷合同的变更是否导致原有借贷合同的消灭。如果原借贷合同因为合同当时人对合同的变更，导致原借贷合同的变更，则依据保证合同的附随性，保证合同随之消灭，保证责任也随之免除。如果原借贷合同因为变更没有消灭，只是发生不影响其存在的变更，则保证合同自然也不受影响，至多基于保护保证人的角度，对保证的范围发生一定的影响，但是非本质的影响。

　　类似本案的案件，看似简单，但是一直都是困扰我国司法界和理论界的难题。最早的案例来自1988年的河南省南乐县公路管理站保证合同纠纷案。当时的河南省高级人民法院请示最高人民法院。最高人民法院在批复中指出：“在保证合同中，保证人只应对经他同意签字(盖章)的保证内容担保责任。你院请示的案件中，南乐县公路管理段在借款方南乐县大华贸易公司与贷款方中国工商银行南乐县支行1985年3月所签订的借款合同中担保单位栏内盖章，故对该合同中借款方所应履行的义务承担担保责任。但借、贷双方在合同履行中，不通知担保人，亦未征得担保人同意，于同年4月下旬达成协议，将还款日期延长一个月，这一变更，应视成立了新的法律关系，解除了原来的担保合同。因此，商乐县公路管理段不应再承担责任。” 可以说当时最高人民法院采取的就是上述我们列举的第二种意见，唯有不同的是，一个是还款期限变更，一个是利率变更。在随后的1991年的《最高人民法院经济审判庭关于购销合同当事人延长履行期限后保证人是否承担保证责任问题的电话答复》中，最高人民法院仍然遵循这一做法。但是最高人民法院在1994年起草的《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》(以下简称《保证问题的规定》)中没有采纳这一观点。该规定第12条规定“债权人与被保证人未经保证人同意，变更主合同履行期限的，如保证合同中约定有保证责任期限，保证人仍在原保证责任期限内承担保证责任;如保证合同中未约定保证责任期限，保证人仍在被保证人原承担责任的期限内承担保证责任。”换言之，不管保证合同是否有期限，主合同履行期限的变更都不影响保证责任的承担。可是1995年颁布的《中华人民共和国担保法》并没有采纳最高院的在《保证问题的规定》中采取的思路。直到2000年的最高人民法院起草的《关于<中华人民共和国担保法>的若干问题解释》中又重新采取了这一做法，并且将之细化。

　　在理论界，关于主合同变更是否导致保证责任的免除也同样存在着分歧。同样一个案例，主合同的期限变更了，没有得到保证人的书面同意，有学者认为原合同已经消灭了，保证人应该免除保证责任。 而另有学者认为，原合同并非消灭，只是发生非实质的变化，所以保证人仍然承担责任。 至此，我们可以提出解决本案的关键点——合同的变更程度，即什么程度的合同变更会导致合同消灭的问题。

三、合同的变更程度

　　依学界通说，合同变更是指合同成立后，尚未履行或者尚未完全履行前，当事人就合同内容达成修改或者补充的协议。就合同变更的程度是否会导致一个合同消灭，继而产生一个新的合同，我国学者论述不多。实务界的一些人从根本上否认这一问题的，认为合同内容的变更根本不可能消灭原法律关系，继而产生新的法律关系。但是如果合同的标的变更了，多数学者认为会导致一个合同的消灭，新的合同的产生。 但是如果仅仅是标的的数量、质量发生变更是不会影响合同的实质内容的，不会导致合同的消灭。

　　事实上合同的同一性问题，即什么程度的合同变更导致原合同的消灭，新合同的产生，不论是在大陆法系还是英美法学都是一个难题。在大陆法系，关于合同的同一性问题是在“债的更新”中讨论的。当然，大陆法系的“债的更新”中，除了因为债的内容变更导致的更新外，还有基于债权转移和债务承担而导致的更新，本文限于篇幅仅仅介绍因为内容变更导致的更新。《法国民法典》第1271条规定，债的当事人可以通过缔结新契约取代旧契约。由于受当时自由主义的影响，该法典特别强调当事人更新的主观意思，避免法官自由裁量，于是该法典遵循罗马法中的主观要件，其第1273条规定：“债的更新不得推定;进行债的更新的意思，应在文书中有明白表示。”在《法国民法典》看来，当事人没有明确废除原合同，而仅仅变更合同的并不能当然的导致原合同的消灭。但是在实际生活中，当事人明确订立新合同废除旧合同的契约是很少见的。即使有，根据合同自由原则，也是当然之结果，无需法律规定。这也是《德国民法典》没有规定更新制度的重要理由。 因此，《日本民法典》在起草时注意到了这一问题，它没有采用《法国民法典》中的因双方订立新协议取代旧债务的方式，而是规定当事订立变更债务要素的协议来实现更新，同时导致保证责任的免除。即使债权人与债务人达成协议也不能就原保证协议担保新的债务，除非保证人同意。并且在其513条之二明确规定：“把附条件债务变为有条件债务，对无条件债务附以条件或变更条件，均视为变更债务要素。”与此相适应，该法典没有规定债的更新必须要当事人明确的意思表示。但是什么要素的变更导致更新，什么要素变更不导致更新，它没有给出一个明确的标准。此时，由于利益法学派的兴起，具体的标准留待法官具体衡量在理论上不再被认为是不可接受的。可见追求具体、准确、可操作性的大陆法系并没有在，至少没有在法律条文上给我们多少判断合同同一性的标准。

　　相反，在英美法系中的却存在着丰富的判断合同同一性的标准和经验。首先，在英美法中，一个合同的废除“可